2022-09-27 08:17 发表于北京

刘俊海教授寄语：公司是市场经济的干细胞，是高质量发展的生力军，有助于创造就业、创新科技、改善民生、增加财税、稳定社会，堪称国之重器。公司法乃经济生活中的根本大法、投资兴业的总章程。为增强公司活力、弘扬股权文化、维护交易安全、促进共同富裕，我国颁布于 1993 年的《公司法》正迎来第六次大幅修改（修订）。没有一流的法学研究， 就没有一流的制度设计。推动我国公司法的现代化、市场化、普惠化、精准化、可诉化、数字化，增强我国公司法的全球竞争力，离不开问题导向、目标导向与结果导向相结合的公司法专题研究。回顾公司法的发展历程，每次修法都会催生新一波公司法学界的头脑风暴与深邃思考，提升研究成果的本土化与国际化双重水准，而公司法学者的立法建言也会直接或间接加速公司法的现代化进程。《北京理工大学学报（社会科学版）》秉于推动公司良法善治的责任担当与促进公司法学研究大发展大繁荣的前瞻意识，特辟专栏诚邀我与学界同仁就公司法相关专题撰文献策。吾侪欣然应允，陆续撰文，以飨读者，就教方家，不胜幸焉。

摘要：在《公司法》迎来第六次修改之际， 反思和重塑公司法的核心原则有助于宣誓法律价值， 明确立法目标，奠定立法基调，重构法律条文，统领法律解释，提高立法质量，增强公司法全球竞争力。公司法的首要原则是保障公司的生存权与发展权，促进公司可持续发展，增强公司活力。第二原则是保护股东权利，坚持股东中心主义价值观，鼓励投资兴业、避免资本外流。第三原则是尊重公司的债权人，强化交易安全，降低交易成本，加速商事流转，化解金融风险。第四原则是赋能公司社会责任，实现义利并重，打造受人尊重的多赢共享的商业模式，促进经济高质量发展。这些原则和而不同、同频共振，既应载于公司法总则，更应贯穿于全部公司法规范体系。
   关键词：新公司法  公司生存权与发展权  中小股东  债权人  公司社会责任

大陆法系近世盛行法典化运动，英美法系秉持判例法传统，都致力于穿透纷繁复杂的法律现象，探寻和萃取画龙点睛的法律核心原则。凝结哲学与法律智慧的核心原则有助于宣示核心价值，凝聚社会共识，厚植法律信仰。画龙点睛的核心原则堪称法律之灵魂。缺乏核心原则的法律是枯燥条文，缺乏逻辑的一贯性、体系的严密性和解释的稳定性，难以被信仰和敬畏。核心原则的提炼水平取决于立法艺术和释法技术，更仰赖于学术共识。宪法是政治生活中的根本大法、治国安邦的总章程。公司法堪称经济生活中的根本大法、投资兴业的总章程。1993 年第八届全国人大常委会第 5 次会议通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》） 于 1999 年、2004 年、2005 年、2013 年与 2018 年历经 5 次修改。其中， 2005 年修改幅度最大、被称为“修订”，其余 4 次被称为“修正”。随着中国特色现代企业制度的完善、混合所有制经济的发展、法治化营商环境的改善、经济全球化与数字化进程的加快与后疫情时代新挑战的来临， 全国人大常委会启动《公司法》第 6 次修改程序。2021 年 12 月 20 日，第十三届全国人大常委会第 32 次会议一读审议《公司法修订草案》并于 12 月 24 日公布草案，征募民意。《民法典》确立平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色、关心弱势群体、禁止权利滥用与规范公权等九项核心原则。作为最为典型、核心的商主体，公司有民事主体的共性，更有其独特个性。公司法既要严格遵循民法核心原则，更要确立自身的核心原则。现行《公司法》及其修订草案对此均语焉不详。核心原则的缺失削弱公司法的价值体系与逻辑脉络，导致公司法制度设计在实践中陷入空转的尴尬境地。在公司法定代表人越权签署的担保合同纠纷案件和外部投资者与目标公司对赌的纠纷案件中普遍存在着重合同法、轻公司法、去公司法、虚置公司法、悬空公司法、边缘化公司法的思维定势，直接导致公司法基本制度（如民主治理、公司资本、中小股东保护与股利分配等制度）被冻结或悬空。为增强中国公司法的全球竞争力，建议新《公司法》开宗明义地确认四大核心原则：尊重与保障公司的生存权与发展权，促进公司可持续发展；弘扬股权文化，完善产权保护制度；维护交易安全，防范金融风险；鼓励公司承担社会责任，促进经济高质量发展。这四大核心原则是公司法修改的主旋律，既要端居总则，更要贯穿于全部公司法规范体系。

二、尊重和保护股东权利，坚持股东中心主义价值观

（一）股东中心主义价值观的六大内涵

有恒产者有恒心。恒产的前提是恒法。无产权保护，无市场经济。《十四五规划和 2035 年远景目标纲要》 强调“全面完善产权制度”，要求“实施民法典，制修订物权、债权、股权等产权法律法规，明晰产权归属、完善产权权能。” 《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》重申“完善统一的产权保护制度。完善依法平等保护各种所有制经济产权的制度体系”“依法保护企业产权及企业家人身 财产安全”。股权是产权王冠上的璀璨明珠，是商业社会的最典型产权形态。但与物权债权等产权形态相比，天然处于脆弱地位。股东有祖国，资本无国籍。哪里有投资回报，哪里便是资本候鸟的乐土。若股权及其流动性得不到充分有效保护，必然抑制投资兴业，诱发内外资流失。近年来家族财富海外信托与家族企业治理的火爆亦暴露出股权保护短板。股市熊长牛短的症结并非资金匮乏，而是投资信心低迷、财富效应不彰、股权文化缺失的多米诺骨牌的连锁反应。股市既然不是股民聚宝盆，也难成政府摇钱树、诚信企业加油站。现行《公司法》仅在四处提及“ 股东权利”。为弥补股权保护短板、建设股东友好型社会、留住内资、吸引外资，建议《公司法》确立尊重和保护股东权利原则，弘扬股权文化，坚持股东中心主义价值观，打造股东友好型公司法。股权文化包括六大内涵：股东主权、股东平等、股东民主、股东诚信、关怀弱者与多赢共享。主权在民、以人民为中心、人民当家作主的“民有、民享、民治”思想对公司治理 仍有启蒙价值。亚当·斯密、米尔顿·佛里德曼与哈耶克等人奠定股东理论基石，认为公司是股东的，股东是公司主人。股东中心主义有助于预防公司治理和资本市场迷航，对股东会中心主义、董事会中心主义或管理层中心主义之争亦能指点迷津。董事会和管理层的权力源于众股东授予， 既非立法者恩准， 也非天赋神授，更非代理人自我赋权。股东主权作为国有和民营股东的高度共识，理应获得立法确认。公司治理权源自股东、服务股东并由股东共同参与行使，董事会与管理层权力可由章程斟酌产业性质、发展战略、公司文化与风控状况等因素适度缩放。股东是因企施策的公司治理规则最佳设计师。基于股东主权理论，《公司法修订草案》删除董事会与经理的法定权力，仅保留股东会作为权力机关的法定权力，值得肯定。

（二）建议专章规定股东权利保护《公司法》的核心使命是保护股东权利。大小股东、控制股东与非控制股东、股东与经营者、公司内部人与外部人之间的利益冲突与代理难题实质上都围绕股权展开。借鉴《证券法》第 6 章专门规定投资者保护的经验，建议《公司法》增设股权专章，依法平等、全面、精准、严格、有效地保护股权。控制与非控制股东、机构与自然人股东、国有与民营股东、内外资股东均受保护。控股股东与控制股东是不同概念。大股东未必是控制股东。小股东也未必没有控制权。双层股权架构中的创始股东虽然持股比例不高，但享有一言九鼎的超级表决权与控制权。在“蛇吞象”案例中，缺乏实际控制权的大股东也会 遭受中小股东滥权之苦。为严谨起见，建议立法者将“控股股东”改为“控制股东”。加大弱势股东尤其是中小股东保护力度的关键是增强股权的可诉性、可裁性与可执行性，充实股权保护工具箱，明确不同权利行使与救济的顺序。建议全面细化股东的分红权、剩余资产分配请求权、知情权、提案权、表决权、累积投票权、转股权、优先购股权、股权出质权、退股权、公司决议诉权、股东代表诉权、股东直接诉权 (包括个体直接诉讼、普通代表人诉讼和特别代表人诉讼) 和解散公司诉权。四两拨千斤的累积投票权应普适于各类公司董监选举。损害赔偿请求权是股东直接诉权的核心。当前弱势股东权利屡屡受侵的根源在于“三高三低”的制度短板：一是失信收益高、失信成本低、失 信收益高于失信成本；二是守信成本高、守信收益低、守信成本高于守信收益；三是维权成本高、维权收益低、维权成本高于维权收益。为切实扭转受害股东“ 为了追回一只鸡， 必须杀掉一头牛” 的尴尬局面、有效救济受害股东，立法者必须促进“三升三降”：一是提升失信成本，降低失信收益，确保失信成 本高于失信收益；二是提升守信收益， 降低守信成本， 确保守信收益高于守信成本；三是提升维权收益，降低维权成本，确保维权收益高于维权成本。只有健全褒扬诚信与惩戒失信的信用奖惩机制，才能终结“好人受气、坏人神气”“劣币驱逐良币” 的逆淘汰乱象。

（三）认定股东资格归属的三类证据及其立体化适用范围保护股权的首要前提是确认股东资格。近年来争股夺权的案例司空见惯。主张股东资格的证据五花八门且相互冲突，包括实际出资证明、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记资料等。股东身份长期真假不分、扑朔迷离， 必然阻碍公司正常经营， 增加股东行权成本， 挫伤投资热情。建议《公司法》明确认定股东资格的三大证据（源泉证据、效力证据与对抗证据）及其相互关系。源泉证据（基础证据）是证明股东资格赖以取得的基础法律关系的法律文件，是证据之本、证据之源。源泉证据分为原始取得证据与继受取得证据。《公司法司法解释（三）》第 22 条也采取两分法。原始取得证据是股东依出资行为而原始取得股权的证据，即创始股东在设立公司时或新股东在增资扩股时认缴和/或实缴出资的证据，如出资证明书、章程、公司设立协议、股东协议、增资扩股协议、公司确认收到股权投资款的收据、股东向公司汇款的银行回单。《公司法》第 31 条仅要求公司成立后向股东签发出资证明书，遗漏增资扩股情形，应予补充。继受取得证据是股东从前手（原股东）传来取得股权的证据， 如股权转让合同、赠与合同、遗嘱、遗赠抚养协议、离婚裁判文书、夫妻财产或共有财产分割协议、国有股权划拨决定。股权继受取得后，前手丧失股权，新手（新股东）取而代之。推定证据包括股东名册和功能等效证据。通常情况下， 法律有理由推定成年子女知道生身父母是谁。类同亲子关系，股权乃股东与公司间的关系。股权具有请求权、相对权色彩。法律有理由推定理性公司知道股东为谁。基于该逻辑，《公司法司法解释（三）》第 21 条明确股东资格确认之诉的被告为公司。未登记在册的股东资格取得人有权请求公司将其载入股东名册。股东名册对股东资格具有推定证明力，在册股东可向公司行权；对公司可产生合理信赖的免责效力，降低股权管理成本，避免公司对股东的双重给付或履行风险。股东名册并非唯一推定证据，公司向股东发送的参会或受领股利通知也是等效证据。对抗证据指登记在案并公示的股东信息及章程等公示信息。《公司法》第 32 条第 3 款要求公司将股东信息向登记机构登记；登记事项变更时办理变更登记；未经登记或变更登记，不得对抗第三人。协助办理股权变更登记是公司法定协助义务。股权变更登记之日可视为股权交割日，除非双方另有特约。买主被载入股东名册后有权请求公司协助办理变更登记。若股东向公司主张权利，公司不得仅以其未办理股东登记为由予以抗辩。公开透明的对抗证据具有独特的公示公信效力：一是保护善意第三人合理信赖；二是对抗非善意第三人。建议将《公司法》第 32 条第 3 款中的“第三人”限缩为主观上存在恶意或重大过失的第三人。中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中登公司）登记的公众公司股权登记信息也是对抗证据，应予入法。桥归桥，路归路。以上三类证据相互冲突时，应区分内外关系。在内部关系（大小股东间、新旧股东间、名义股东与隐名股东间、股东与公司间的股权确认纠纷）中，源泉证据优位。源泉证据与其他证据是源与流、因与果、本与末、根与枝的关系。权利人取得源泉证据后即可要求公司变更股东名册并协助办理股东变更登记。即使未载入股东名册，持有源泉证据者的股东资格亦可确认。而在涉及善意第三人的外部关系中（如一股两卖情形），对抗证据优位。既然源泉证据与对抗证据分别雄踞于内外关系， 推定证据的功能必然受限。为夯实股东地位、降低证据冲突引发的争股夺权风险，建议《公司法》倡导新股东在获得源泉证据后尽快请求公司将其载入股东名册并及时办理股东变更登记，实现三类证据合一。除了静态股权归属，动态股权流转与变动也值得关注。建议增设股权共有与分割；股东除名；股权继承；被冒名顶替或被登记为股东者的权利义务与责任；股权自由转让原则；股权转让限制；股权转让合同效力；无效股权转让合同的处理（返还财产、赔偿损失、分配收益）；股权变动效力；转让双方的权利义务；基准日与交割日期间的损益分配；章程和股东协议中的优先购买权条款；股份回购；股权质押；股权让与担保等规则。

（四）股权代持关系中隐名股东的有效保护股权代持实系隐名股东与名义股东相互分离的法律状态。股权代持有其独特存在价值（如保护隐私与商业秘密）。从外部人角度看，隐名股东有部分透明与完全不透明之别。为防范股权代持风险，建议《公司法》明确股权代持的信托性质，确立股权代持关系原则有效、例外无效的规则，确认隐名股东权利， 完善隐名股东显名程序。委托合同说、代理说、借名协议和独立无名合同说均可解释股权代持关系，但利弊参半。鉴于信托关系创设独立信托财产与严格信托义务，建议立法者运用信托关系规范股权代持，除非当事人另有特约。基于法无禁止即可为的理念，要充分尊重和有效保护股权代持的效力。在对内关系中，要弘扬契约精神和信托文化，夯实隐名股东的知情权、收益权、股权行使策略调整权、股权处分撤销权、名义股东解任权、治理参与权和显名权等一系列权利。股权代持关系具有对隐名股东和名义股东的拘束力，也有对公司的有限拘束力。在外部关系中，外观主义是化解隐名股东与善意第三人权利冲突的核心原则。善意取得制度适用于股权代持情形有助于礼让善意受让人，改善股权流动性，拓宽股东退出通道。执行程序中的隐名股东要礼让名义股东的善意债权人。执行法院对代持股权应采取” 别内外，论阴阳，分善恶，讲先后，重担保，防双悬，辨民商”的态度。为尊重意思自治、鼓励投资兴业、维护交易安全，对股权代持应采取“原则有效、例外无效”的价值 取向。为严格限定无效股权代持范围，建议导入“三步法”思维，精准识别效力性规范。援引公序良 俗确认股权代持无效时应格外谨慎。股权代持被确认无效时，股权及财产价值处理要遵循《民法典》第157 条财产返还和折价补偿规则，并斟酌股权代持的特殊性、公司产业性质、及时足额出资的隐名股东和勤勉代持的名义股东对代持股权增值的具体贡献等因素，公平分配股权增值溢价（含股利），以体现公平和诚信原则，实现隐名股东、名义股东、公司及其全体股东间的利益平衡与多赢共享。

（五）权益受损的现股东与前股东（原股东）的一体法律保护有些股东在权益受侵后继续持股，有些股东在受侵后不堪其辱、被迫以低价出让股权，进而变为前股东。受侵前股东是否可行使《公司法》尤其是第 20 条第 2 款规定的股东索赔权（实体法与程序法上的请求权），争议甚大。有些裁判文书判令滥用权利的控制股东赔偿前股东遭受的实际损失（包括持股期间被剥夺或贬损的股东权益和在出让股权环节少收取的股权转让款）；有些裁判文书则持反对观点。主要反对理由是，原告在起诉时已丧失股东资格，不再享有股东权利及诉权，对其诉请无法律上的利害关系，不符合法定起诉条件。此说理据不足，建议《公司法》明确保护前股东索赔权。从实体法角度看，《公司法》保护的股东泛指侵害发生时的全部受损股东，而不拘泥于在起诉时保留股东资格的股东。现股东和前股东同等享受公司法和侵权法的保护。保护前股东索赔权具有三大功能：一是确保股权可诉可裁，提升前股东幸福感。股东资格丧失并不意味着索赔权消失，即使前股东起诉时丧失股东资格，但在持股期间和出让股权时遭受的财产损害依然存在；二是倒逼控制股东、实控人和董监高慎独自律，敬畏弱势股东权利（若前股东救济无门，必将助长见利忘义的潜规则，扼杀崇法厚德的明规则）；三是提振投资信心，鼓励参股，规范控股（若前股东无法向滥权股东索赔，公众对投资将退避三舍）。从司法解释角度看，《公司法解释（四）》第 7 条第 2 款保护前股东知情权的主要目的为前股东对侵权人行使索赔权开辟绿色通道，提供证据支持，清除举证障碍，架起正义桥梁。该条款微言大义，是保护前股东的富矿。前股东不是为知情而查账，而系为研判、策划和实施未来的维权计划而搜集、固定和保全证据。知情权诉讼作为先手棋，促进前股东对侵权人主张索赔权或对显失公平或受欺诈的股权转让合同行使撤销权，倒逼控制股东、实控人和董监高临渊履薄，诚信勤勉，向上向善。从程序法角度看，缺乏有效救济的权利并非真正权利。鉴于前股东频频陷入救济无门的窘境，必须赋予前股东索赔权。前股东就其直接损害而享有的诉权不应被剥夺或限制。由于《公司法》未增设前股东寻求救济的特殊门槛，原告资格只需满足《民事诉讼法》第 122 条“原告与本案有直接利害关系”的要件。“直接利害关系”不苛求原告起诉时继续保有股东资格，只要求原告在侵权发生时具有股东资格且 权益受侵。若前股东损害被识别为直接损害且能被资产负债表中的股东权益量化，则股东权益贬损事实意味着前股东与本案有直接利害关系， 因而是享有诉权的适格原告。公司法和民事诉讼法皆有温度和底线。（未完待续）

【作者简介】刘俊海，中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

来源：中国民商法律网