2022-09-27 08:17 发表于北京

  刘俊海教授寄语：公司是市场经济的干细胞，是高质量发展的生力军，有助于创造就业、创新科技、改善民生、增加财税、稳定社会，堪称国之重器。公司法乃经济生活中的根本大法、投资兴业的总章程。为增强公司活力、弘扬股权文化、维护交易安全、促进共同富裕，我国颁布于 1993 年的《公司法》正迎来第六次大幅修改（修订）。没有一流的法学研究， 就没有一流的制度设计。推动我国公司法的现代化、市场化、普惠化、精准化、可诉化、数字化，增强我国公司法的全球竞争力，离不开问题导向、目标导向与结果导向相结合的公司法专题研究。回顾公司法的发展历程，每次修法都会催生新一波公司法学界的头脑风暴与深邃思考，提升研究成果的本土化与国际化双重水准，而公司法学者的立法建言也会直接或间接加速公司法的现代化进程。《北京理工大学学报（社会科学版）》秉于推动公司良法善治的责任担当与促进公司法学研究大发展大繁荣的前瞻意识，特辟专栏诚邀我与学界同仁就公司法相关专题撰文献策。吾侪欣然应允，陆续撰文，以飨读者，就教方家，不胜幸焉。

      摘要：在《公司法》迎来第六次修改之际， 反思和重塑公司法的核心原则有助于宣誓法律价值， 明确立法目标，奠定立法基调，重构法律条文，统领法律解释，提高立法质量，增强公司法全球竞争力。公司法的首要原则是保障公司的生存权与发展权，促进公司可持续发展，增强公司活力。第二原则是保护股东权利，坚持股东中心主义价值观，鼓励投资兴业、避免资本外流。第三原则是尊重公司的债权人，强化交易安全，降低交易成本，加速商事流转，化解金融风险。第四原则是赋能公司社会责任，实现义利并重，打造受人尊重的多赢共享的商业模式，促进经济高质量发展。这些原则和而不同、同频共振，既应载于公司法总则，更应贯穿于全部公司法规范体系。
    关键词：新公司法  公司生存权与发展权  中小股东  债权人  公司社会责任

     大陆法系近世盛行法典化运动，英美法系秉持判例法传统，都致力于穿透纷繁复杂的法律现象，探寻和萃取画龙点睛的法律核心原则。凝结哲学与法律智慧的核心原则有助于宣示核心价值，凝聚社会共识，厚植法律信仰。画龙点睛的核心原则堪称法律之灵魂。缺乏核心原则的法律是枯燥条文，缺乏逻辑的一贯性、体系的严密性和解释的稳定性，难以被信仰和敬畏。核心原则的提炼水平取决于立法艺术和释法技术，更仰赖于学术共识。宪法是政治生活中的根本大法、治国安邦的总章程。公司法堪称经济生活中的根本大法、投资兴业的总章程。1993 年第八届全国人大常委会第 5 次会议通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》） 于 1999 年、2004 年、2005 年、2013 年与 2018 年历经 5 次修改。其中， 2005 年修改幅度最大、被称为“修订”，其余 4 次被称为“修正”。随着中国特色现代企业制度的完善、混合所有制经济的发展、法治化营商环境的改善、经济全球化与数字化进程的加快与后疫情时代新挑战的来临， 全国人大常委会启动《公司法》第 6 次修改程序。2021 年 12 月 20 日，第十三届全国人大常委会第 32 次会议一读审议《公司法修订草案》并于 12 月 24 日公布草案，征募民意。《民法典》确立平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色、关心弱势群体、禁止权利滥用与规范公权等九项核心原则。作为最为典型、核心的商主体，公司有民事主体的共性，更有其独特个性。公司法既要严格遵循民法核心原则，更要确立自身的核心原则。现行《公司法》及其修订草案对此均语焉不详。核心原则的缺失削弱公司法的价值体系与逻辑脉络，导致公司法制度设计在实践中陷入空转的尴尬境地。在公司法定代表人越权签署的担保合同纠纷案件和外部投资者与目标公司对赌的纠纷案件中普遍存在着重合同法、轻公司法、去公司法、虚置公司法、悬空公司法、边缘化公司法的思维定势，直接导致公司法基本制度（如民主治理、公司资本、中小股东保护与股利分配等制度）被冻结或悬空。为增强中国公司法的全球竞争力，建议新《公司法》开宗明义地确认四大核心原则：尊重与保障公司的生存权与发展权，促进公司可持续发展；弘扬股权文化，完善产权保护制度；维护交易安全，防范金融风险；鼓励公司承担社会责任，促进经济高质量发展。这四大核心原则是公司法修改的主旋律，既要端居总则，更要贯穿于全部公司法规范体系。

        一、尊重与保障公司的生存权与发展权，促进公司生存维持与可持续发展

（一）公司生存权与发展权原则作为《公司法》首要原则的法理依据

     公司是市场经济的干细胞，是创造就业、创新科技、改善民生、共同富裕、增加财税、民富国强、社会和谐的发动机，堪称社稷重器。2021 年《“十四五” 规划和 2035 年远景目标纲要》第 19 章专门规定激发各类市场主体活力的具体措施，强调“弘扬企业家精神”。2022 年《中共中央、国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》重申“依法保护企业产权及企业家人身财产安全”。“有限责任公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。无论从社会、伦理、产业效果看，抑或立足长远从我们理解并掌握其使用方法后的政治效果看，莫不如是。即使蒸汽机和电也远逊于公司重器。若缺乏有限责任公司，蒸汽机和电也将软弱无力。”《民法典》第 206 条第 3 款明确规定市场主体的发展权：“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”市场主体有广狭二义，前者泛指作为民事主体的全部要素权利人（如消费者和职工），后者限于商事主体并以公司为典型。自然人有生存权与发展权。公司是法人，法人也有生存权与发展权。公司的生存发展状况攸关产品质量、消费体验、经济增长、金融稳定与共同富裕，直接关乎苍生福祉。公司生命无价。《公司法》尚未确立公司的生存权和发展权原则。由于确认该原则的国外立法例不多，中国公司法学界亦未将其明确为公司法核心原则。鉴于公司在市场经济中的极端重要性，为增强其盈利能力与核心竞争力，《公司法》修订应将促进公司生存与发展明确为公司法首要原则。该原则源于公司的法人性和营利性本质，源于公司的经济社会功能，应覆盖中国公司法的规范体系、裁判体系、监管体系、执行体系与自治体系。

     （二）公司生存权与发展权原则的丰富内涵公司生存权意味着，公司一旦有效成立，就有权在法律和章程规定的范围内正常存续，并免于在缺乏充分法律依据且未严格遵循法定正当程序的情况下被随意解散、清算或注销。公司生存权属私权范畴，但公司细胞活力涉及市场经济整体活力，攸关利益相关者公共福祉。立法者、监管者和裁判者应充分尊重公司设立自由，合理降低公司设立门槛，放宽市场准入准营限制，鼓励投资兴业，不得随意责令公司歇业或停业、擅自吊销公司营业执照、擅自剥夺和限制公司的法人资格与权利能力、擅自出台各类商品和服务的限购措施。公司要生存和维持，更需不断进步与可持续发展。公司发展权意味着，公司有权在不违反强制性法律规定、诚信原则与公序良俗的前提下，积极获取资源，自主创新发展，全面提升核心竞争力，理性追求财产利益和品牌利益可持续发展。公司有权自定发展目标，创新盈利模式，调整发展战略，支配发展成果（ 如转投资与慈善捐赠）。公司发展权不是单一权利， 而是丰富多样的集合权利。法无禁止皆自由。只要不侵害他人权益、不违反强制性法律规范，不损害公序良俗，公司即可自主决定，自由竞争， 全面发展。公司的生存权与发展权同等珍贵，和而不同。前者是公司法追求的初级目标，旨在维持公司存续；后者是公司法追求的高级目标，旨在强调提高公司核心竞争力。有追求、有担当的公司不应满足于成为苟延残喘的“植物人公司”，而应竞相成为锐意进取、创新有为的价值创造者。法治国家、法治政府与法治社会肩负着尊重和保护公司生存权、发展权的责任，应与公司为善，优化营商环境，促成公司在法治、诚信的轨道上健康发展。公司组织形式设计，公司登记制度变革、公司治理现代化、公司争讼的裁判、公司监管策略的选择、行政处罚工具箱的设计、刑事司法政策的创新、税收征管、产业政策、公平竞争政策与宏观调控政策的制定都要有好生之德，尽量促进公司发展。 

    （三）公司登记的公共服务信息属性与登记备案信息的全面透明度2013 年《公司法》大幅降低公司注册门槛，催生了大量公司。截至 2021 年底，全国登记在册市场主体达 1.54 亿户，含企业 4 842.3 万户。“企业”主要指公司制企业。公司登记实践也暴露出短板。公司竞争力总体不强，僵尸公司数量不菲。为提高公司细胞活性，不应盲目追求公司设立数量的增长，而应追求公司发展质量的提升。公司登记制度是公司法核心制度，事关公司设立、公司退出、公司治理、股权保护、债权人安危、公众知情权及社会信用体系的大局。公司登记行为并非行政确认或行政许可，而系登记机关向股东、债权人和公众提供的公共信息服务。反思《公司法修订草案》新增的第 2 章“公司登记”，重构以公共信息服务说为基础的设立登记、变更与注销登记流程。审核登记资料时应克尽合理审慎的形式审查义务与理性人标准，激活行政指导职责。为落实公司生存权和发展权原则，必须激活登记的“放管服（扶）”职责。“放”旨在简政放权，鼓励自治，释放公司活力。登记要包容多元化公司自治选项，尊重营商自由和商业判断，鼓励个性化章程设计，促成公司自由选择最佳治理机构和规则，允许公司自由转换和重构公司组织形式。“管”旨在维护交 易与竞争秩序，激活公司理性自治机能，厚植公司诚信，遏制公司内部风险外溢。“服”旨在改进登记服 务质量， 促进公司高质量发展， 提升公司竞争力。简言之， 放出活力， 管出公平， 服出温度。三措并举，不可偏废，不得相互脱节甚至同时失灵。建议同时一并提高公司登记和备案事项的透明度。《公司法》未区分登记与备案，但实践中登记事项的透明度高于备案事项。公众可查询登记信息，但无法查询备案信息，备案信息仅供登记机关内部使用。该做法已陈腐落伍。2014 年《公司登记管理条例》第 56 条不再区分两类事项透明度，统一要求“将公司登记、备案信息通过企业信用信息公示系统向社会公示。”《企业信息公示暂行条例》第 6 条要求公示企业在履职过程中产生的注册登记和备案信息以及股权出质登记信息。奇怪的是，作为备案信息的章程迄今尚未在国家企业信用信息查询系统（企信网）公示。主流立法例并不区分登记和备案的透明度。美国律师协会 2016 年《模范商事公司法》及其影响下的诸州公司法主要使用“备案”（Filing）概念，仅在提及州外公司时采用“登记”（Registration）概念。英国《2006 年公司法》中的“登记”特指登记官（Registor）的录入与存档行为，而“备案”特指公司或董事向登记官提交登记文件的行为。该法目录有 41 处提及“登记”：公司设立登记（第 2 编）、变更公司地位的重新登记（ 第 7 编）、减少股本决议及配套文件登记（ 第 644 条）、法院命令和资本声明之登记（ 第649 条）、有限公司取得自己股份（第 18 编）时因注销股份导致私人公司的重新登记（第 664 条）和重新登记时公司设立证书的签发（第 665 条）及公司债券分配登记（第 741 条）等。该法目录有 14 处提及“备案”：11 处位于第 15 编第 10 章“财务报表和报告的备案”，1 处位于第 469 条“财务报表以欧元编制和备案”，1 处位于第1106条“翻译文本的自愿备案”，1 处位于第1113条“公司备案义务的落实”。无公开透明，无公信力。公司登记和备案信息涉及公益，具有公共信息属性，因此登记本质是公共信息服务。为增强登记信息的透明度和可预期性、提高投资和交易效率、消除制度漏洞诱发的道德风险， 建议取消登记和备案的二元化制度设计， 统一使用“登记”备案” 或“注册” 的概念， 统一将公司、股东及其他利益相关者（如股权质权人）提交登记或备案的信息上网公示，开放查询。当务之急是提高章程透明度。因登记章程缺乏透明度、公众和交易伙伴无法在线查询，公司必然因此而错失商机。即使公司向交易伙伴提供章程，交易伙伴也会怀疑该文本与登记章程的一致性，进而退避三舍。鉴于登记章程兼具对抗非善意第三人（相对人）及保护善意第三人合理信赖的双重公示公信效力；鉴于公司无需也不会将商业秘密载入章程，建议将章程等公司登记和备案信息一律上网公示，彻底终结登记备案信息不透明的历史。《公司法修订草案》第 34 条规定的通过统一的企业信息公示系统向社会公示的信息为“公司登记事项、公司章程等信息”，建议将其改为“公司章程、公司登记事项、备案事项以及公司和股东自 愿登记备案事项等信息”。建议推进公司登记制度的统一化。基于“摸着石头过河”的改革智慧和“成熟一个、制定一个”的立法思路，中国先后出台一系列公司登记管理的法规规章。这种循序渐进和务实灵活的立法策略符合当时国情，促进了内外资公司的茁壮成长。但随着市场经济体制的完善，公司追求自由创新和公平竞争的制度需求日益迫切。而分套立法必然存在制度重叠、冲突与漏洞。过去，公司在办理股东会增资决议变更登记时，若依《公司登记管理条例》无需提供增资验资报告，若依《企业法人登记管理条例施行细则》必须提交。鉴于前者立法阶位高于后者， 且《公司法》已废除法定验资程序， 登记机关无需提供验资报告。又如，中国证券登记结算公司（中登公司）负责登记上市公司与新三板公司的股东信息，公司登记机构仅负责登记有限公司股东和闭锁型股份公司发起人（但不含其他股东）的信息。非发起人股东持股质押登记制度在实践中的空转堵塞此类股份质押融资通道。类似登记规则漏洞并不少。鉴于《公司登记管理条例》已被废止，《公司法修订草案》第 2 章应在立改废释、破旧立新的基础上集大成、推新规、补短板，成为各类公司登记的根本制度遵循。建议推动公司登记制度的统一化、科学化、公平化与包容化，消除恶法规则，推出善法规则，终结规则重复与冲突，满足公司健康发展的制度需求，确保公司与股东的投融资自由及全面发展。为增强促进公司发展的服务意识、淡化登记机关的公权色彩、统一登记规则、提升登记公信， 建议整合公司登记、证券登记与信托登记等登记职能，组建统一的全国商事登记中心，性质为非营利法人的事业单位。 

   （四）敬畏公司生存权的公司解散和设立无效案件裁判理念作为极为重要的市场主体，公司的生命同样值得敬畏和高度重视。公司解散意味着股东投资计划的夭折、纳税人的减少、就业岗位的丧失和消费品供应的减少。大规模公司解散还滋生社会不稳定因素。公司法纠纷经常开启控制股东和非控制股东、名义股东和隐名股东、股权出让人（前股东）和股权受让人（现股东）、股东和管理层、股东和公司之间的互害多输模式，轻者逼停公司业务，重者导致公司破产清算。裁判者在公司解散、破产案件及设立无效案件中要审慎而积极地行使自由裁量权，尽量维持公司生命，增强公司免疫力与竞争力。对可解散可不解散的公司，坚决不解散。对可破产清算、也可破产重整的公司，坚决鼓励重整。少破产，多和解；少清算，多重整；少解散，多兼并，这应当成为统一的裁判理念。2019 年《公司法司法解释（ 五）》第 5 条要求法院审理涉及有限公司股东重大分歧案件时注重调解。鉴于该条仅着眼于化解股东重大分歧，建议扩大调解范围，要求裁判者与监管者寻求能化解矛盾并促进公司生存发展的最佳方案。夫妻离婚时不得以剥夺子女生命为代价。公司僵局案件的裁判者也要意识到调解方案的多元性和开放性：鼓励原告股东和目标公司及其他股东在公司财务和经营状况公开透明的基础上坦诚相待，重续前缘，协力促进公司发展；若破镜无法重圆，应首先尝试损害赔偿；未果时可尝试强制分红；若失败，尝试公司分立；若未果，可尝试转股；若失败，可尝试退股；若未果，最终可尝试公司解散。基于公司生存权发展权原则，解散公司时应导入冷静期制度，允许两造自愿终止公司解散程序。法院只要在以上诸种方案中依次找到和缓有效、多赢共享、皆大欢喜的最大利益公约数，就应弃用解散公司之猛药。除前述替代方案，增资扩股、调整股权结构、引入中立股东、改变控制权格局和变更实控人等调解方案都可资考虑。公司设立无效确认之诉及瑕疵补救的制度设计要体现公司生存权原则。对可确认公司设立无效、也可采取瑕疵补救措施的，要坚决允许和鼓励瑕疵补救措施。对需要补办或延长行政许可或登记备案手续才能维持公司合法存在的，当事人有义务相互协助共启行政程序。行政权是公权，但申请启动行政程序的义务是民事义务。公司被包容与拯救的前提是商业模式正当合法、诚实信用、多赢共享且可持续。凡以破坏公序良俗为代价而获取不义之财（如集资诈骗、非法吸收公众存款、非法经营及组织领导传销组织等）的商业模式均应予以取缔。

    （五）市场监管重心由产品（ 行为）监管向公司治理监管的转型升级公司的茁壮成长仰赖于逐利动能与理性自治，但离不开市场的无形之手与政府的有形之手。公司竞争力并非与生俱来，而是源于市场的千锤百炼。市场会失灵，监管者不应失灵。在市场失灵、公司见利忘义时，监管者要挺身而出，激浊扬清，捍卫公平公正的市场秩序（含投资、交易与竞争秩序），督导公司反躬自省，改恶向善，提高治理水平。发展权属私权范畴，监管权显灵之意并非限制私权，而是尊重和保护私权。产品（服务）是企业生产的，产品质量取决于企品（企业品质）与人品（企业家、控制股东和实控人的人生观、价值观、世界观与财富观）。好产品源于公司良治，而坏产品源于治理失灵。监管者与其紧盯每个产品的质量缺陷，不如紧盯每家公司的治理短板。无论在资本市场、劳动力市场， 还是在消费品市场，公司违法违约失信侵权的主要病灶在于公司治理失灵和自我约束失范。在国内市场，权健保健品事件、长春长生疫苗事件、ofo 小黄车退押金难事件、滴滴顺风车司机杀人案、蛋壳长租公寓面向大量房东和房客的双重违约现象、预付式消费的经营者跑路现象、互联网金融企业实施的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，超级电商平台对电商采取的“二选一”措施、电商平台滥用 大数据精准“杀熟”等乱象均其适例。央行、银保监会、证监会和外汇管理局等部门 2020 年 12 月 26 日联合约谈蚂蚁集团时批评其“公司治理机制不健全；法律意识淡漠，藐视监管合规要求，存在违规监管套 利行为；利用市场优势地位排斥同业经营者；损害消费者合法权益，引发消费者投诉等。”此类问题都 源于公司治理失灵。就海外市场而言，中资企业在“走出去”过程中遭遇的法律风险不仅源于东道国营商环境的差异性， 更缘于公司治理合规的短板。中兴通讯 2017—2018 年被美国商务部处罚 20 余亿美元后又接受特别合规协调员与监察官的公司治理现场监督。瑞幸咖啡从美国纳斯达克退市到粉单市场后依其与美国证券交易委员会于 2020 年 12 月 16 日达成的和解协议就财务造假行为支付 1.8 亿美元罚款。有些中资公司因母子公司人格高度混同而被国外法院揭开公司面纱，不一而足。这些案例都揭示公司治理失灵的严重后果。鉴于公司失信与市场失灵均源于公司治理失灵，监管者应关注公司治理监管。金融监管部门率先开始觉醒。“金融机构多数具有外部性强、财务杠杆率高、信息不对称严重的特征。只有规范的公司治理结构， 才能使之形成有效自我约束，进而树立良好市场形象， 获得社会公众信任， 实现健康可持续发展。”为预防市场与监管双重失灵，建议基于标本兼治、源头治理、纲举目张的理念，重构市场监管战略，聚焦公司治理监管，强调公司确保治理与合规体系公平有效，确保商业模式合法可持续，预防道德风险和法律风险外溢。治理监管应贯穿于“放管服”全过程。只有抓住公司治理监管的牛鼻子，才能消除 违法行为增量，扭转罚字当头、事后处罚的监管模式，建立以消费者和投资者诉求为导向、产品/服务为中心、公司治理与合规体系为核心、事先预防与事中监管为主、事后处罚为辅的新常态。鉴于公司治理监管属于行政法和公司法协同共治范畴，建议《公司法》预留两法无缝对接和同频共振的制度接口。为激励公司自觉追求合规治理， 总结检察机关正在探索的合规不起诉试点经验， 建议《行政处罚法》和《刑事诉讼法》明确合规治理公司免于或从轻接受行政刑事处罚的条件与程序。为精准评估公司治理改进的有效性，借鉴中兴通讯案例，建议导入行政机关和司法机关选派独立第三方担任合规治理监察人和独立董事的制度。

   （六）公司生存权发展权友好型的全方位制度优化公司法不仅是组织法和企业法，也是经济宪法。无论经济景气指数枯荣或沉浮，公司法都应恪守促进公司生存发展的赋能理念和服务定力。公司治理的理念、制度和实践都要始终锚定公司的可持续发展和公司利益最大化的价值取向。为落实好生之德理念、实现公司可持续发展，证券法、行政法、刑法和税法等相关法律都要与公司法无缝对接，同频共振。就裁判理念而言，公司生存权发展权原则有公益属性，为效力性规范，构成公序良俗组成部分，与之抵触的法律行为无效。为预防公司维权机制失灵，应激活股东代表诉讼，增强弱势股东维权动力。为保护公司免受灭顶之灾， 公司与外部股东签署的对赌条款以及公司为对赌义务提供担保的条款均属无效。为保护公司生命，公司法定代表人越权签署的对外担保合同无效，除非公司决议予以追认或存在表见代表的例外情形。就法律责任规范设计而言，立法者要反思公司责任的价值目标与逻辑思维，甄别公司、控制股东、实控人、董事、监事与高管（以下简称“董监高”）的不同法律角色，重构公司法中的责任规范体系。义 务与责任可落实到公司背后具体人（如董监高或法定代表人）的，尽量落实到具体人并放开公司，避免将义务、责任与风险都一概施于公司。为体现责任自负理念、保护公司核心竞争力，建议对公司与实质违法者采取差异化问责政策，避免因无差别问责而误伤公司、弱势股东、债权人与非恶意独立董事等利益相关者。要通过实质穿透理念， 精准锁定并严惩实质违法者尤其是关键少数的违法获利者（ 控制股东、实控人与内部人）。就刑事司法政策而言，要保持刑法谦抑性，贯彻罪刑法定与无罪推定原则，落实疑罪从无理念。即使追究企业家刑责，也不得随意关停公司、伤及无辜利益相关者。区分并切割法人（单位）犯罪与个人犯罪的前提是公司合规体系建设的有效性。在问责民营企业家时，要甄别股东与公司、股权和法人产权的边界，避免因个人违法而殃及公司。依法拍卖或变卖股权以偿债或缴纳罚没款时，要坚持不影响公司正常经营的底线；若有其他方便执行财产， 不得处置股权。要破除株连九族、连带无辜的封建人治思维，保护无辜企业发展权，预防公司因企业家涉刑而停摆。为鼓励小微公司成长，建议在保护债权人底线思维的基础上针对一人公司、夫妻公司或家庭公司推行除罪化改革，豁免适用职务侵占罪与挪用公司资金罪。为保护公司经营自由，建议取消作为“口袋罪”的非法经营罪。就财税立法改革而言，要贯彻税收法定、税收正义与税收民主原则，落实轻徭薄赋、休养生息、放水养鱼、藏富于民的公司与投资者友好型理念，全面推进企业与个人的结构性减费降税，纠正杀鸡取卵的急功近利行为。公司组织设计也要推动公司法与税法无缝对接，鼓励投资兴业。为精准落实结构性减税降费，鼓励中小微企业可持续发展，建议借鉴美国有限公司（LLC）制度，建立特殊有限公司制度。

     就新型亲清政商关系而言，要通过诚信政府、法治政府与服务型政府建设，优化法治化营商环境， 确保政府信守招商承诺， 推动公司可持续发展。在疫情防控期间， 公司健康发展有助于保民生、保就业、保稳定、促和谐，不应大面积强制停摆。个别地方无端责令所有公司停业歇业的恣意行为应予纠正。（未完待续）

来源：中国民商法律网